Inicialmente não se pode deixar de esclarecer as diferenças entre desmembramento, loteamento, condomínio edilício e condomínio geral para chegarmos a ideia de loteamento fechado.
Os institutos loteamento e desmembramento estão dispostos na Lei Federal nº 6.766/79, que determina em seu art. 2º que o parcelamento do solo urbano somente pode ser levado a efeito mediante loteamento ou desmembramento.
Nesse sentido, o loteamento está disciplinado no § 1º do art. 2º, “considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação de vias existentes.”
Por outro lado, o § 2º do mencionado artigo define o desmembramento ou desdobro, “considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.”.
Diante da definição legal, denota-se que o loteamento enseja a abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação dos que já existem, enquanto no desmembramento há um aproveitamento dos já existentes.
O fracionamento da gleba por loteamento ou desmembramento gera lotes individualizados, com acesso direto a via ou logradouro público. Entretanto, a legislação federal não faz menção aos limites de área a ser objeto do parcelamento do solo, sendo este de competência legislativa estadual ou municipal, de modo a atender às peculiaridades regionais e locais.
Aqui o parágrafo único do art. 1º da Lei Federal nº 6.766/79:
Art 1º – O parcelamento do solo para fins urbanos será regido por esta Lei.
Parágrafo único – Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão estabelecer normas complementares relativas ao parcelamento do solo municipal para adequar o previsto nesta Lei às peculiaridades regionais e locais.
Em outros moldes, temos o condomínio edilício e o condomínio geral, regidos pela Lei n.º 4.591/64, e pelo Código Civil de 2002.
Desta forma, o condomínio edilício se caracteriza pela divisão da propriedade em partes exclusivas e partes comuns havidas sobre edificações, conforme dispõe o Art. 1.331 do Código Civil, “Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.”.
Por outro lado, a acepção do condomínio geral no direito brasileiro determina que a propriedade que, em regra, pertence a somente um sujeito de direito, poderá ser simultânea e concorrente entre mais de um sujeito de direito.
Diante do exposto cumpre conceituar o loteamento fechado, uma realidade de fato ainda não recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio.
Essa figura não foi contemplada na Lei Federal n.º 6.766/79, que dispõe sobre o loteamento e o desmembramento, ou na Lei n.º 4.591/64, e o Código Civil de 2002, que regulamentam o condomínio geral e edilício, admitido na doutrina e jurisprudência, vem surgindo como uma nova realidade social, sendo regulamentado em lei municipal, ensejando uma série de discussões acerca do tema.
Hely Lopes Meirelles conceitua o loteamento fechado:
Loteamentos especiais estão surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados ‘loteamentos fechados’, ‘loteamentos integrados’, ‘loteamentos em condomínio’, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que em tais casos não são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o caso”(in” Direito Municipal Brasileiro “, 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 468/469).
A jurisprudência tem admitido o loteamento fechado quando regulamentado pelo Poder Público Municipal, sendo considerada uma nova espécie de loteamento, uma mistura entre do condomínio edilício horizontal previsto no artigo 8º da Lei Federal n.º 4.591/64, com o parcelamento do solo regulado pela Lei Federal n.º 6.766/79.
Este foi o entendimento do tribunal de justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70.014.703.193, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça face a Lei Complementar n.º 246, de 06 de dezembro de 2005, do Município de Caxias do Sul, que, no seu Capítulo VIII, prevê a figura do loteamento fechado.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 246/05 QUE OBJETIVA A ALTERAÇÃO DA LEI Nº 2.452/78, QUE DISCIPLINA O USO DO SOLO PARA PROTEÇÃO DE MANANCIAIS, CURSOS E RESERVATÓRIOS DE ÁGUA E DEMAIS RECURSOS HÍDRICOS DE INTERESSE DO MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. ART. 36 E CAPÍTULO VIII. ‘LOTEAMENTO FECHADO’. POSSIBILIDADE DE INSTALAÇÃO DE CANCELAS OU CERCAS A ISOLAR LOTEAMENTOS. DISTINÇÃO ENTRE LOTEAMENTO FECHADO E CONDOMÍNIO EDILÍCIO. LEIS FEDERAIS Nºs 6.766/79 E 4.591/64. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA CATALOGADAS.
– Loteamento Fechado como nova espécie de loteamento, produto híbrido resultante do ‘cruzamento’ do condomínio edilício (horizontal) do art. 8º da Lei n.º 4.591/64, com o parcelamento regulado pela Lei n.º 6.766/79, face à alteração introduzida pela Lei n.º 9.785/99. – Art. 36 da Lei Complementar – Inexiste na Lei n.º 4.591/64 (que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias) qualquer menção acerca de doação de parcela da propriedade para fins de instituição de espaços públicos.
Outro ponto importante diz respeito ao consumo correspondente à iluminação das áreas de acesso interior aos loteamentos fechados. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul entendeu que o referido consumo é de responsabilidade dos moradores, incidindo cobrança de tarifa residencial.
Apelação Cível n.º 70.016.870.701, da 21ª Câmara Cível do TJ/RS, julgada em 04 de outubro de 2006.”APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEEE. AÇÃO DE COBRANÇA. LOTEAMENTO OU CONDOMÍNIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA OU TARIFA RESIDENCIAL.
I – A responsabilidade pelo consumo de energia elétrica decorrente da iluminação das áreas de acesso interior aos condomínios (de fato) residenciais horizontais é dos respectivos condôminos, incidindo tarifa residencial.
II – Juros moratórios devidos da citação, incidindo a regra do art. 406 do CC/2002, no tocante ao percentual estipulado.
III – A correção monetária incide desde o vencimento de cada fatura.
IV – A teor do ‘caput’ do art. 273 do CPC, somente é possível ao autor formular pedido de tutela antecipada. O réu, ao defender-se, apenas resiste passivamente ao pedido do autor.
Conforme já discorrido, não há normas gerais que regulamentem o condomínio fechado. Entretanto, o Projeto de Lei n.º 20/2007, que trata da nova Lei da Responsabilidade Territorial Urbana, e substituirá Lei Federal n.º 6.766/79, admite os loteamentos fechados instituídos por lei estadual ou municipal, denominando-os de condomínio urbanístico.
Aqui o artigo 144 do Projeto de Lei n.º 20/2007:
Art. 144. Após o prazo de 54 (cinqüenta e quatro) meses da entrada em vigor desta Lei, a aprovação de parcelamentos do solo para fins urbanos em área fechada ou com controle de acesso somente será admitida na forma de condomínio urbanístico.
§ 1º Considerar-se-á válido o empreendimento que tenha sido licenciado ou implantado na forma de loteamento fechado, com base em lei estadual ou municipal, até a data da entrada em vigor desta Lei, desde que sua implantação tenha respeitado os termos da licença concedida.
§ 2º O loteamento implantado regularmente e que teve seu perímetro fechado posteriormente à implantação até a data da entrada em vigor desta Lei, com base em lei estadual ou municipal, poderá ser regularizado pelo Poder Público municipal.
§ 3º O fechamento de perímetro de loteamento realizado sem embasamento em lei estadual ou municipal, até a data da entrada em vigor desta Lei, poderá ser regularizado pelo Poder Público municipal, observado o disposto no ‘caput’ deste artigo, bem como as condições previstas nesta Lei para a regularização fundiária de interesse específico e as demais exigências legais.
§ 4º Observadas as disposições desta Lei relativas aos loteamentos, com exceção da restrição ao fechamento do perímetro, durante o período de 54 (cinqüenta e quatro) meses a contar da entrada em vigor desta Lei, admitir-se-á a aprovação pelo Poder Público municipal de novos parcelamentos para fins urbanos na forma de loteamento em área fechada e com controle de acesso, desde que lei estadual ou municipal existente autorize a implantação deste tipo de empreendimento.
§ 5º Nos casos previstos nos §§ 1º a 4º deste artigo:
I – a outorga de permissão ou autorização de uso das vias de circulação e outras áreas destinadas a uso público deverá ser renovada no mínimo a cada 5 (cinco) anos;
II – o acesso ao perímetro fechado por não moradores poderá ser controlado, mas não impedido.
§ 6º No prazo de até 54 (cinqüenta e quatro) meses, os Municípios deverão adaptar suas legislações, de forma a assegurar o cumprimento do disposto no ‘caput’ deste artigo.
Hoje algumas leis municipais têm se baseado na Lei Federal n.º 6.766/79 par regulamentar o loteamento fechado, mas as vias e áreas públicas internas são objeto de concessão, permissão ou autorização de uso outorgada pelo Poder Público municipal a uma associação constituída pelos moradores.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento: “nada impede que os moradores de determinado loteamento constituam condomínio, mas deve ser obedecido o que dispõe o art. 8º da Lei nº 4.591/64.” (REsp. 623274/RJ, Terceira Turma, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, em 07.05.2007, DJ 18.06.2007, p.254).
Eis o art. 8º da Lei nº 4.591/64:
Art. 8º Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte:
a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades;
b) em relação às unidades autônomas que constituírem edifícios de dois ou mais pavimentos, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação, aquela que eventualmente for reservada como de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício, e ainda a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá a cada uma das unidades;
c) serão discriminadas as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de direito s]obre os vários tipos de unidades autônomas;
d) serão discriminadas as áreas que se constituírem em passagem comum para as vias públicas ou para as unidades entre si.
A par do que já foi visto, parte da doutrina e jurisprudência debruça-se sobre o debate da constitucionalidade da competência municipal para regulamentar o direito de propriedade.
A Constituição Federal determina que a União tem competência privativa para legislar, dentre outros, sobre o Direito Civil, que abrange o direito de propriedade e as classificações dos bens públicos e particulares. Por sua vez, os Estados e Municípios detêm competência concorrente com a União para legislar sobre direito urbanístico face às normas gerais.
Note-se que aos Municípios compete legislar sobre matéria urbanística, observadas as normas gerais editadas pela União, para promover o adequado ordenamento territorial mediante planejamento, para alcançar o controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano.
Sendo assim, o loteamento urbano e o condomínio, estão sujeitos as normas federais, sejam elas, o Código Civil, Lei nº 4.591/64 e Lei nº 6.755/79
É o que ensina Hely Lopes de Meireles:
A competência para intervir na propriedade e atuar no domínio econômico não se distribui igualmente entre as entidades estatais. A legislação sobre direito de propriedade e intervenção no domínio econômico é privativa da União (arts. 22, II e III e 173). Aos Estados e Municípios só cabem as medidas de polícia administrativa, de condicionamento de uso da propriedade ao bem-estar social e de ordenamento das atividades econômicas, nos limites das normas federais. (MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Rev. Tribunais, 14ª ed., 1988, pg.499).
Destarte, a criação de loteamentos fechados, principalmente no que tange o envolvimento de bens públicos de uso comum do povo, instituídos por lei municipal, mediante concessão de direito real de uso, afronta a competência estabelecida na Constituição Federal.
Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Assim, a lei municipal que regulamentar o loteamento fechado modificará o regime jurídico original do loteamento, delineado por lei federal e, desta forma, afrontará a competência legislativa privativa da União.
Se por um lado cabe ao município legislar sobre matéria de interesse local, (CF/88, art. 30, I), a União compete legislar sobre direito urbanístico.
Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
Conclui-se, portanto, que o município não tem competência para criar novas formas de direito urbanístico sob o argumento de legislar sobre interesse local.
Neste sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade da lei 1.713/97 do Distrito Federal que permitia o fechamento de superquadras, administradas por associação de moradores.
Este é o entendimento do STF:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Lei n. 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil – artigo 32 – que proíbe a subdivisão do Distrito Federal em Municípios. 2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite os serviços sejam prestados por particulares, independente de licitação [artigo 37, inciso XXI, da CB/88]. 3. Ninguém é obrigado a associar-se em “condomínios” não regularmente instituídos. 4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso comum. 5. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no artigo 2º da Constituição do Brasil. 6. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às “Prefeituras” das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida em que essas “Prefeituras” não detém capacidade tributária. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.1.713 do Distrito Federal.
Cumpre mencionar a responsabilização, por improbidade administrativa, dos elaboradores de tais diplomas legais.
Eis o entendimento do STJ no REsp. 947596/SP:
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL – PREJUDICIALIDADE EXTERNA – INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DOS EFEITOS.
1. Tem-se, originariamente, ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo objetivando: a) a anulação da Lei Municipal 2.567/1997 que teria, indevidamente, privatizado bens públicos de uso comum, impedindo o acesso do povo a determinados loteamentos litorâneos; b) a anulação de eventual termo de outorga de concessão administrativa desses bens públicos em favor das respectivas associações de moradores; c) a responsabilização de Maurici Mariano e outros por ato de improbidade administrativa, já que teriam participado da elaboração do mencionado diploma legal.
2. A ação civil pública foi julgada improcedente pela instância ordinária, sob o argumento de que a improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.567/1997, pelo Órgão Especial do TJ/SP, teria prejudicado a análise do respectivo pleito.
3. Hipótese em que a decisão na mencionada ação direta de inconstitucionalidade ainda não transitou em julgado, pois aguarda o julgamento do recurso extraordinário interposto pelo Parquet, autuado no Pretório Excelso como RE nº 295.063, distribuído ao eminente Ministro Cezar Peluso.
4. A instância ordinária não poderia ter fundamentado seu entendimento na vinculação de efeitos de que trata o art. 28 da Lei 9.868/1999, pois essa norma é inaplicável no âmbito da jurisdição estadual.
5. Recurso especial provido para anular o acórdão recorrido.
Assim, responderão por improbidade administrativa os elaboradores da legislação municipal que indevidamente privatizem bens públicos.
Por fim há que se mencionar o direito constitucional de não se associar.
É o que determina a CF/88:
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
Note-se que o fechamento do loteamento por lei municipal concede direito real de uso a uma associação. Entretanto, é garantido constitucionalmente o direito de não fazer parte dessa associação de moradores.
Ocorre que, caso algum morador não se associe, não poderá, legal e juridicamente, ser compelido a arcar com as obrigações assumidas pela associação de moradores. Sendo assim, o município também não pode, legalmente efetuar cobrança do preço público dos bens concedidos, a não ser que ele tenha se associado.
Aqui o entendimento do STJ:
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. COTAS CONDOMINIAIS. NÃO ASSOCIADO. IMPOSSIBILIDADE.
– As taxas de manutenção instituídas por associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que fixou o encargo.
(STJ-AgRG no Ag 1179073/RJ- Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2009/0068751-5, Rel. Min. Nancy Andrighi, T3-Terceira Turma, Dt. Julg.: 15/12/2009, Dt. Pub.: DJe 02/02/2010).
Diante do exposto, resta caracterizado o loteamento com acesso controlado, (loteamento fechado), tendo sido analisado os conflitos mais relevantes dessa relação a luz da legislação, doutrina e jurisprudência.
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